החלטה בתיק ע"מ 1771/13

כתב האישום שהוגש נגד המשיב כולל שני פרטים של סחר בסם מסוכן, המפרטים עסקאות סמים רבות שביצע החל משנת 2004 ועד ליום מעצרו, שכללו קנייה ומכירה של סמים מסוג חשיש.

אין מחלוקת על קיומן של ראיות לכאורה, ואף אין מחלוקת ממשית על קיומה של עילת מעצר. המחלוקת בערר שלפניי מתמקדת באשר לחלופת המעצר בלבד. סניגורו של המשיב טען כי במקרה זה קיימת חלופת מעצר, והיא במוסד לגמילה מסמים, שכן המשיב מכור בעצמו לסמים, ועל כן יש הצדקה לאפשר לו תהליך גמילה במוסד המתמחה בכך. הסניגור הציג בערכאה הראשונה מכתב ממוסד "אל נור" בירושלים בו נרשם כי הם מסכימים לקבל את המשיב לגמילה במוסדם.

בית משפט קמא קיבל את עמדת הסניגור והורה על שחרורו של המשיב לצורך גמילתו במוסד "אל נור" בירושלים, תוך שהוא מורה לו להתייצב תוך 24 שעות מעת שחרורו במוסד הטיפולי.

התביעה עררה על החלטה זו והעלתה מספר טענות נגד השחרור. התביעה טענה כי החלטת השחרור אינה עומדת בעקרונות שנקבעו בפסיקה באשר לשחרור לחלופה במוסד גמילה: הגמילה לא החלה לפני המעצר, העבירות בהן מדובר הינן עבירות סחר בסמים שנמשכו לאורך זמן - לרבות מכירת סמים לקטינים - שאינן מצדיקות חלופה ולו למוסד גמילה, וכן כי לא ניתן לפקח כלל על החלופה המוצעת. כן ציינה התביעה כי החלופה המוצעת הינה בישראל, ומאחר ולמשיב אין היתר כניסה לישראל, הרי שרק מטעם זה אין המדובר בחלופה אפשרית.

בעקבות הערותיי במהלך הדיון, הסכים סניגורו של המשיב כי לא היה נכון לקבוע חלופה בישראל מבלי שלמשיב יש היתר כניסה, אולם ביקש אפשרות להציג חלופה במוסד אחר בתוך האזור.

בדיון שהתקיים לאחר מכן, הציג הסניגור מכתב ממוסד אלהודא המפעיל מוסד גמילה ביריחו בו מסרו כי הם מוכנים לקבל את המשיב להליך גמילה בן שלושה חודשים.

יש לציין כי המכתב אינו של גורם טיפולי, אלא של גורם מנהלי, וכי תכנית הגמילה טרם הוכנה בעניינו של המשיב.

דיון והכרעה

כאמור, אין מחלוקת במקרה זה על קיומן של ראיות לכאורה ואף לא על קיומה של עילת מעצר. על פי העובדות המיוחסות למשיב, הוא נהג לסחור בסמים תקופה ארוכה ביותר, במהלכה נהג על בסיס קבוע למכור סמים ולהשתמש בסמים בעצמו.

לטענת הסניגור, בעובדה שקיים מוסד גמילה המוכן לקבל את המשיב, די כדי להצדיק קביעתה של חלופה, וכאמור, בית משפט קמא אימץ עמדה זו, והורה על שחרורו של המשיב.

לטעמי, בית משפט קמא שגה בהחלטתו. השגיאה הראשונה נוגעת לשחרור לחלופה בישראל - מקום אליו המשיב כלל אינו מורשה להיכנס. בית משפט קמא אינו מוסמך להורות על חלופת מעצר בישראל שכן הסמכות להתיר כניסה לישראל אינה נתונה לבית משפט באזור.

אציין כי הסניגור לא חלק על כך שבית משפט קמא שגה בקביעה זו, אולם טען לאפשרות שחרור בחלופה למוסד גמילה באזור, והביא מכתב מאותו מוסד המוכן לקבלו. בית משפט קמא סבר ככל הנראה כי די בהצגת מכתב קבלה ממוסד גמילה כדי להצדיק חלופה, ובכך שגיאתו העיקרית.

הכלל הוא כי טיפול גמילה ייבחן בשלב העונש ולא בשלב המעצר. יחד עם זאת, במקרים המתאימים אין לשלול בהכרח חלופה למעצר במוסד גמילה, אך זהו החריג לכלל ולא הכלל. ראו בעניין זה פסיקתו של כב' השופט עמית בבש"פ 1981/11 מדינת ישראל נ' סויסה (פורסם בנבו, 21.3.2011) אשר קבע כי:

"הכלל הוא, כי העיתוי הראוי לגמילה מסמים הוא בשלב גזירת הדין וריצוי העונש. לכלל זה חריג בהתקיים שלושה או שניים מהתנאים המצטברים הבאים והם:

א. כאשר הנאשם החל בגמילה עוד לפני שביצע את העבירה שבגינה נעצר.

ב. כאשר פוטנציאל ההצלחה של הליך הגמילה הוא גבוה.

ג. כאשר יש בהליך הגמילה כדי ליתן מענה הולם למסוכנות הנשקפת מן הנאשם."

כב' השופט עמית מונה עשרה שיקולים לצורך הפעלת החריג (שאינם בגדר רשימה ממצה) ואלו הם:

א. האם הנאשם החל בהליך הגמילה עוד לפני שביצע את העבירה שבגינה נעצר.